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17 de Janeiro de 2021
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    A Ilegalidade e Inconstitucionalidade nas Contribuições Arrecadas em Favor de Terceiros

    Embate Tributário: A divergência entre os entendimentos da Receita Federal e dos Contribuintes quanto às contribuições para o Sistema S

    Leroy & Miranda
    Publicado por Leroy & Miranda
    há 5 meses

    O Brasil é notoriamente conhecido pela extensa carga tributária incidente sobre as atividades exercidas pelos empresários. Aliado a isso, os órgãos fiscalizatórios que possuem função de certificar a arrecadação dos valores pagos pelo contribuinte aos cofres públicos, adotam entendimentos questionáveis sobre a interpretação de normas tributárias para fomentar a função arrecadatória. Nestes casos, os contribuintes submetem ao Judiciário a discussão acerca da legalidade da exigência de determinados tributos.

    Uma das relevantes divergências acerca da interpretação e legalidade das normas tributárias se relaciona às contribuições arrecadadas em favor de terceiros – “Sistema S”[1], ao INCRA e ao salário-educação. Tais contribuições, denominadas contribuições gerais e CIDEs, são de qualidade parafiscal - exclusivamente arrecadatória - recolhidas mensalmente pelo empregador à União Federal e visam financiar a Seguridade Social (art. 11, parágrafo único, al. a da Lei 8212/1991)[2].

    A base de cálculo das referidas contribuições é a folha de pagamento dos empregados, conforme art. do Decreto Lei 1.146/70 (Incra), art. 15 da Lei 9.424/96 (salário educação), art. 8º, § 3º, da Lei 8.029/80 (Sebrae), art. , § 1º, do Decreto Lei 9.403/46 (Sesi) e art. 1º do Decreto Lei 6.246/44 (Senai).

    Acontece que os contribuintes possuem dois argumentos para discordar do entendimento do Fisco, quais sejam: (I) a inconstitucionalidade da regra à luz da Emenda Constitucional nº333/2001 e (II) a ilegalidade da adoção da folha de salário como base de cálculo vez que o art 4º da Le6.95050/1981 limitou a base de cálculo das contribuições a 20 (vinte) salários mínimos.

    A primeira tese sustenta que a alteração trazida pela EC nº 33/2001 ao artigo 149 da Constituição da República de 1988 expressou que a base de cálculo das referidas contribuições deveria ser sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e no caso de importação, o valor aduaneiro. Como a folha de pagamento não está expressamente prevista no artigo, a cobrança do tributo seria indevida porque a base de cálculo vai contra a regra constitucional. Importante registrar que a questão está pendente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) que definirá a controvérsia acerca do tema – Leading case, Recurso Extraordinário nº 603.624 com repercussão geral (Tema 325).

    A segunda tese tem fundamento na limitação da base de cálculo das contribuições parafiscais à 20 (vinte) salários mínimos, prevista pelo art. 4º, e seu parágrafo único, da Lei 6.950/80. No entanto, a RFB entende que a referida limitação foi abolida com o advento do Decreto Lei 2.318/86, pelo disposto em seu art. . Todavia, da leitura dos dispositivos percebe-se a incoerência da posição do Fisco:

    Art. da Lei 6.950/1981

    Art. 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
    Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.

    Art. do Decreto Lei 2.318/1986

    Art 3o. Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981.

    Como se vê, o Decreto Lei 2.318/1986 disciplinou que as contribuições à previdência social não estariam limitadas à regra da Lei 6.950/1981, mas nada dispôs sobre as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiro. Deste modo, o dispositivo anterior segue vigente, porque não houve a expressa revogação e este é compatível com a nova lei (art. 2º, § 1º da LINDB)[3]. Assim, a limitação deveria ser obedecida pela RFB.

    Cumpre registrar que, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) se consolidou ao lado dos contribuintes[4], recém reforçada pelo julgamento do Recurso Especial nº 1.570.980/SP[5].

    Todavia, até o momento, a RFB mantém o posicionamento, imputando aos consumidores a obrigação de realizar o recolhimento das contribuições de valores a maior do devido, sob pena de serem autuados. Logo, quanto maior a folha de pagamento, mais considerável será a diferença do recolhimento indevido.

    Seja pela tese de inconstitucionalidade quanto pela tese da ilegalidade, somente por meio de medida judicial o contribuinte, com interesse de discutir a regra, poderá obter a declaração da irregularidade da conduta da autoridade fiscal e o direito de compensar ou restituir os valores recolhidos indevidamente, desde os 5 (cinco) anos anteriores a propositura da ação.

    Escrito por: Jan Van der Stricht


    [1] Composto pelo: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai); Serviço Social do Comércio (Sesc); Serviço Social da Indústria (Sesi); Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (Senac) e Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae): Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar); Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo (Sescoop); Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat) e Serviço Social de Transporte (Sest).

    [2] Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; (…)

    [3] Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

    § 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

    [4] STJ. AgInt no REsp 1570980/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 03/03/2020. REsp. 1241362/SC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 8.11.2017; REsp. 1.439.511/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 25.6.2014. REsp 953.742/SC. Rel. Min. José Delgado. Pub. 10/03/2008

    [5] (AgInt no REsp 1570980/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)

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